Da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS

DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS
        Nossa Suprema Corte vem debatendo a questão quanto a legalidade da inclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) na base de cálculo da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), ou se deve ser excluído a exemplo do que ocorre com o IPI.
        Neste exato momento, o ministro Celso de Mello é o novo relator da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 18, ajuizada no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo presidente da República. Celso de Mello substitui a relatoria do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, falecido no último dia 1º.
        A redistribuição foi determinada pelo presidente da Corte, ministro Gilmar Mendes, depois de o Plenário prorrogar, na última quarta-feira dia  16 de setembro de 2009, a validade por mais 180 dias da liminar concedida pelo Plenário do Supremo. A liminar, deferida em agosto de 2008, suspendeu a tramitação, em todo o Poder Judiciário, dos processos que discutem a questão, até a decisão final da Corte.
        Interessante observar que, dos 11 Ministros da Corte Suprema, seis já posicionaram no sentido de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da COFINS, tendo até a presente data somente o Min. Eros Grau votado a favor do governo.
        A posição da maioria dos Ministros da Corte segue na linha de que o valor do ICMS não configura faturamento, pois ninguém fatura imposto, ninguém comercializa o imposto. Assim, o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, para simples registro contábil-fiscal, não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS.
        A fim de evitar-se a prescrição de direitos pretéritos e garantir-se direitos futuros, parece-nos adequada a propositura das seguintes medidas judiciais: (i) o afastamento/exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e, (ii) a devolução dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 10 (dez) anos, relativo a COFINS cuja base de cálculo o ICMS estaria incluído.
        Estamos à disposição para esclarecimentos adicionais.