ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA (Energia Elétrica) – cobrança não devida

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu recentemente a legitimidade de uma empresa consumidora final de energia elétrica contestar a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada, restringindo a incidência somente ao valor da energia consumida. A incidência do ICMS sobre a chamada demanda contratada há muito tempo mobiliza o Judiciário. O assunto interessa de perto às indústrias e grandes prestadores de serviços em geral, que normalmente mantêm contratos individualizados de fornecimento com as distribuidoras de energia elétrica.Segundo as regras aplicáveis ao setor elétrico, esses consumidores são obrigados a pagar não apenas pela energia elétrica efetivamente consumida, mas também pelo potencial elétrico que a distribuidora deve manter continuamente à sua disposição. Esse potencial, chamado de demanda contratada, consiste na carga máxima de potência que o consumidor pode utilizar em um mesmo momento. O valor contratualmente fixado a título de demanda contratada deve, inclusive, ser pago integralmente pelo adquirente mesmo que não venha a utilizá-la por inteiro em nenhum momento do período de medição.Ao contrário da energia consumida, que é medida em kWh, a demanda contratada é medida em kW e é lançada pela distribuidora em uma rubrica separada na conta de energia elétrica. “A questão que se coloca é: o ICMS deve incidir sobre o valor da demanda contratada?”, aponta Andrade. No STJ a questão se resolveu em 2009 em favor dos contribuintes, com a edição da Súmula nº 391. Para o STJ, o valor pago pela demanda contratada não decorre de uma saída de energia elétrica propriamente, portanto não há aí fato gerador do ICMS. O tema já chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) que deverá ratificará o entendimento do STJ.Mesmo com o posicionamento de 2009, havia um complicador de ordem processual para os adquirentes de energia nessa matéria. É que o STJ, embora favorável aos contribuintes no mérito, entendia que os consumidores não tinham “legitimidade ativa” para questionar a incidência do ICMS sobre a demanda contratada. O entendimento era de que somente as próprias distribuidoras poderiam fazer esse questionamento, já que recolhem o ICMS. As distribuidoras não têm interesse financeiro e político para proceder dessa maneira, pois são apenas repassadoras da cobrança do ICMS para os clientes finais e exercem suas atividades através de concessão, preferindo evitar atritos com o Poder Público.Fonte: Jornal do Comércio – 17/09/2012 – Jefferson KleinNossa visão: Nosso parecer mantém-se no sentido da legitimidade da propositura de ações para DESONERAÇÃO dos adquirentes para questionar o assunto no Judiciário. A possibilidade de êxito de tais ações mantém-se excelentes, em especial porque a contrapartida é a redução direta de despesas de natureza operacional – energia elétrica.

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