Do direito ao creditamento/ restituição do ICMS-ST

DO DIREITO AO CREDITAMENTO/RESTITUIÇÃO DO ICMS-ST
 
 
       Como é de conhecimento, em grande parte dos produtos que comercializa o setor varejista, o ICMS é calculado e recolhido integralmente pelo fabricante, por toda a cadeia, na qualidade de substituto tributário – ICMS-ST.
 
       A Lei Paulista no. 6374/98, em seus artigos 28, 28-A, 28-B e 28-C traz parâmetros para a formação da base de cálculo do ICMS-ST, haja vista que o imposto é calculado antes da efetiva ocorrência do fato gerador, a saber: 
a) por preço fixo estabelecido por órgão publico competente (pauta fiscal) – Art. 8°. § 2°, LC competente por ficção 87196 e Art. 28, da Lei 6.374/89
 
b) através de margem do valor agregado – MVA, que é o percentual obtido mediante levantamento por amostragem ou elementos fornecidos por entidades representativas
Artigo 8°, § 4°, LC 87/96 e Ad. 28-A, 1, da Lei no 6.374189
 
c) por preço sugerido – Valores fornecidos pelos fabricantes e aceitos pelo órgão competente, Art.. 8, § 3º., LC 87/96 e Art. 28-A, VI e VIII. da Lei n°6374/89
 
d) por preço praticado – percentual obtido mediante levantamento por amostragem ou elementos fornecidos por entidades representativas – Valores Artigo 8°, § 6°, LC 87/96 e art. 28-B da Lei n° 6.374/89.
 
       Não ocorrendo a operação ou ocorrendo em valores menor que o estimado, o contribuinte tinha opção de se creditar ou pleitear a restituição da diferença do ICMS-ST pago a maior, nos moldes do art. 66-B da Lei 6374/89, regulamentada pela Portaria CAT 17/99.
 
       Em 22/12/2008 foi publicada a Lei Estadual 13.291/2008, que inseriu o §3º. do referido art. 66-B, determinando que o creditamento/restituição do imposto pago a maior somente seria cabível nas hipóteses em que a base de cálculo do ICMS-ST é fixada por “pauta fiscal”, conforme fixado pelo artigo 28, da Lei 6374/89, ou seja, o contribuinte não poderá creditar o ICMS-ST recolhidos a maior pelos substitutos quando decorrente de produtos cuja base de cálculo seja obtida através de margem de valor agregado, por preço sugerido ou preço praticado.
 
       Entendemos que a vedação ao ressarcimento/creditamento do imposto pela lei 13291/08 é inconstitucional, eis que está em desacordo com o art. 150, §7º. e 155, II, ambos da Constituição Federal, além de ofender os princípios constitucionais da não discriminação  (art. 150,II) e da vedação de não confisco (art. 150, IV).
 
       Parece-nos adequado sugerir a empresa revisar procedimentos, a fim de viabilizar-se possível propositura de medida judicial que resguarde seus direitos.
 
       Estamos à disposição para esclarecimentos adicionais.