A revolução do ICMS no Repetro

A incidência do ICMS nas operações do Repetro sempre causou grande repercussão no mercado e guerra fiscal entre os Estados.
O Repetro é um regime aduaneiro especial, de exportação e importação de bens destinados à exploração e produção de petróleo e gás natural (E&P), com inúmeros benefícios no que tange aos tributos federais.
Para utilização do Repetro devem existir características subjetivas e objetivas, ou seja, quem pede o benefício e a que bens o benefício será aplicado.
No rol dos beneficiários, estão as empresas detentoras de concessão ou autorização para atividades de exploração e produção de petróleo e gás, nos termos da lei, assim como as contratadas e subcontratadas para prestação de serviços vinculados às empresas detentoras da concessão ou autorização e estritamente vinculadas a essas atividades.
No mais, ainda poderá pleitear a obtenção do Repetro a empresa com sede no país indicada pela concessionária para promover importação de bens que sejam objeto de afretamento, aluguel, arrendamento ou empréstimo, desde que vinculado ao contrato de prestação de serviços celebrados.
Nos itens a serem beneficiados, a Receita Federal do Brasil lista os mesmos por meio de anexos nas instruções normativas regulamentadoras.
Entretanto, os benefícios federais nunca foram, de forma clara e precisa, replicados na esfera estadual. Desta forma, alguns Estados tributavam as operações e outros a isentavam, gerando uma luta federativa.
Assim, em virtude da guerra fiscal em torno do tema, os Estados chegaram a um consenso celebrando Convênio nº 130, de 2007, quando na cláusula 2ª ficou disposto que poderiam os Estados isentar ou reduzir a base de cálculo de forma que a carga tributária pela incidência do ICMS na importação fosse de 1,5% – sem apropriação do crédito – nas operações de admissão temporária de bens destinados às instalações de exploração de petróleo e gás natural.
Dito de outra forma, ficou determinada a tributação pelo ICMS, mesmo que em bases menores, nas operações de admissão temporária.
Contudo, em recentíssima decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 540829, ficou declarado o entendimento dos ministros de que “não incide o ICMS importação na operação de arrendamento internacional, salvo na antecipação da opção de compra, dado que a operação não implica a transferência da titularidade do bem”.
Ora, no mesmo sentido, não há qualquer transferência de titularidade em operações de admissão temporária. Como explicado pela ministra Cármen Lúcia (Informativo STF 729) “não haveria incidência de ICMS sobre a operação de arrendamento mercantil sempre que a mercadoria fosse passível de restituição ao proprietário e enquanto não fosse efetivada a opção de compra”
Portanto, seguindo a decisão da suprema Corte, não há que existir incidência de ICMS nas operações de admissão temporária sob amparo do Repetro.
O legislador estadual esqueceu de questões essenciais para fins de ICMS, que é a mudança de propriedade, ou seja, a “circulação jurídica da mercadoria”, sendo este o conceito constitucional de “circulação”.
Logo, a mera entrada da mercadoria no território nacional não deve ser enquadrada no conceito de circulação. Deve existir a entrada com a transferência da propriedade, tanto que o instituto da admissão temporária exige que a operação de importação seja feita “sem” cobertura cambial, ou seja, é uma operação elaborada apenas para a mudança temporária da posse do bem, mas não de sua propriedade, não existindo, portanto, negócio jurídico que transfira imediatamente a propriedade do bem.
Desta forma, e agora sob a força da decisão e precedente do Supremo Tribunal Federal, as operações de admissão temporária do Repetro não deveriam sofrer qualquer cobrança do ICMS, visto que o bem não sofrerá mutação em sua propriedade enquanto permanecer inserido no regime aduaneiro.
A decisão do STF vem revolucionar o tema e resgatar todos os questionamentos que surgiram com o advento do Repetro em torno do ICMS.
Mais que isso, o Supremo Tribunal Federal coloca uma pá de cal na guerra fiscal sobre o tema! Não interessa mais se Estado “A” ou “B” isentam, tributa a “X” ou “Y”. Simplesmente, foi determinado pela Corte que não há incidência do ICMS em operações de importação em que não há troca de titularidade, o que ocorre também nas admissões temporárias.
As empresas que estão sendo beneficiadas pelo Repetro e as que futuramente desejem se utilizar do mesmo, devem estar atentas às mutações que veremos (no momento pela via judicial) na incidência e pagamento do ICMS.
Isto posto, toda a cobrança efetuada nos últimos anos e as futuras poderão ser entendidas como indevidas, cabendo aos contribuintes e beneficiários questionarem imediatamente a cobrança do ICMS nas operações de Repetro.

Marcus Vinicius Buschmann é mestre em Direito e sócio de Buschmann & Associados Advogados
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