Alíquota de ICMS de 21% sobre energia domiciliar é inconstitucional

A Constituição Federal, em seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso III consagra o princípio da seletividade em razão da essencialidade das mercadorias e dos serviços tributados pelos Estados e o Distrito Federal.
No que tange ao ICMS incidente sobre a energia elétrica e telecomunicações, o artigo 10 da Lei 7.883/1989[1] dispõe, de forma expressa acerca da essencialidade da energia elétrica e telecomunicações.
Ocorre que alguns estudiosos do tema advogam a tese que a Constituição Federal/88 faculta aos Estados a adoção da seletividade ao ICMS, uma vez que utiliza a palavra “poderá” ao invés da palavra “será”, que consta nos casos do IPI.
Não compactuo com essa tese, uma vez que, não obstante há uma faculdade de implementar a seletividade nas alíquotas, não pode o legislador impor alíquotas mais gravosas para serviços e mercadorias considerados essenciais.
No que tange a venda de energia elétrica, a legislação do Distrito Federal prevê as seguintes alíquotas: (i) 21%, para energia elétrica, classe residencial, de 301 a 500 KWh mensais e, para industria e comercio, acima de 1000 KWh mensais; (ii) 12%, para energia elétrica até 200 KWh mensais.
Ora, sob a ótica do princípio da seletividade, a alíquota de 21% retro, desatende o princípio da seletividade porque não poderia o legislador presumir a capacidade contributiva do consumidor se baseando em seu consumo. Não é plausível nem aceitável sustentar que a energia elétrica é essencial somente ao consumidor que apresente baixo consumo.
Conforme … enfatiza, a “essencialidade consiste na distinção entre cargas tributárias, em razão de diferentes produtos, mercadorias e serviços, traduzidos basicamente em alíquotas descoincidentes[2]”. Note que o serviço — venda de energia elétrica — é o mesmo, sendo que a presunção do baixo consumo é irrelevante para implementação da alíquota seletiva, não podendo o legislador infraconstitucional aumentar a alíquota do ICMS para os consumidores que consomem acima de 200KWh, pois, acaba por penalizar consumidores que mais se utilizam de bens duráveis, atingindo, indiretamente os setores produtivos destes mesmos bens. Ademais, tal distinção sequer leva em conta o número de membros da residência consumidora.
Importante mencionar que, no parecer o Supremo Tribunal Federal Reconheceu a Repercussão Geral do Recurso Extraordinário 714.139 no qual a PGR emitiu parecer favorável a inconstitucionalidade de alíquotas mais altas a energia elétrica e telecomunicações, determinando que as alíquotas deverão ser atribuídas em razão da essencialidade dos bens e serviços.
Diante disso, não há dúvida que a alíquota de 21% incidente sobre o consumo de energia elétrica domiciliar é inconstitucional uma vez que a alíquota geral para mercadorias e serviços não listados são gravadas com alíquota de 17%. Ademais, não podemos presumir que somente é essencial o consumo limitado a 200kwh por mês, devendo os contribuintes que se sentirem lesados buscarem o Poder Judiciário para rever os valores pagos indevidamente bem como adequar a real alíquota, uma vez que a energia elétrica não pode ser considerada como um bem supérfluo ou menos importante.

Fonte: http://www.conjur.com.br/2015-set-14/pedro-jaguaribe-icms-21-energia-domiciliar-inconstitucional