PROPRIEDADE INTELECTUAL E O CADE

Os contratos de licenciamento de direitos de propriedade intelectual, tais como licenças de uso de marcas e patentes, licenças de software, transferência de tecnologia e know-how, são essenciais para o desenvolvimento técnico e econômico, pois criam incentivos para a inovação e disseminação dos bens e tecnologias objeto de proteção.
Se, por um lado, tais contratos são eficientes e pró-competitivos, possibilitando a integração de tecnologias complementares para o desenvolvimento de novos produtos, por outro, é certo que podem vir a ser objeto de escrutínio concorrencial pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), especialmente se contiverem cláusulas restritivas capazes de restringir ou eliminar a livre concorrência.
A esse respeito, é imperioso destacar que a Lei nº 12.529, de 2011 (Lei Antitruste) estabelece em seu artigo 90, inciso IV, que os chamados “contratos associativos” devem ser notificados ao Cade para análise prévia quando as partes (e seus respectivos grupos econômicos) atenderem aos critérios de faturamento previstos na lei.
Para resolver esse problema, o Cade aprovou em outubro de 2014 a Resolução nº 10, em vigor desde 03 de janeiro, que estabelece critérios para a notificação prévia dos chamados “contratos associativos”. Pela resolução, são associativos quaisquer contratos com duração superior a dois anos (ou que alcance dois anos na renovação) em que houver cooperação horizontal (entre concorrentes) ou vertical (entre agentes econômicos em diferentes etapas de uma cadeia produtiva) ou compartilhamento de riscos que acarretem relação de interdependência entre as partes.
De acordo com o novo regulamento, caso as partes atendam aos critérios de faturamento previstos na Lei Antitruste, haverá presunção de cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco nos contratos em que as partes, ou seus grupos econômicos: (i) estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a 20%; ou (ii) estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, quando pelo menos uma delas detiver 30% ou mais de um dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: (ii.1) o contrato estabelece compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; ou (ii.2) do contrato decorra relação de exclusividade.
Em relação aos contratos de licenciamento, caso os critérios de faturamento sejam atendidos e o prazo contratual seja igual ou superior a dois anos, será primeiramente necessário avaliar se as partes estão horizontalmente ou verticalmente relacionadas no objeto do contrato, o que nem sempre é tarefa fácil.
A esse respeito, a experiência estrangeira pode ser útil na determinação da natureza da relação das partes. De acordo com as guidelines norteamericanas de 1995, para a análise antitruste de acordos de licenciamento, as autoridades deverão tratar uma relação entre licenciante e licenciado como horizontal, quando as partes em questão puderem ser consideradas concorrentes efetivas ou potenciais na ausência do contrato de licenciamento. Isto é, deve-se verificar se, na ausência do acordo, o licenciado seria capaz de concorrer com o licenciante no mercado relevante em questão sem infringir os direitos de propriedade intelectual deste último. Caso a resposta seja afirmativa, na medida em que as partes e seus grupos econômicos tiverem participação combinada de pelo menos 20% no mercado relevante afetado pelo contrato, o Cade deverá ser notificado.
Já a identificação de uma relação vertical é normalmente mais simples, envolvendo contratos em que o licenciado depende da tecnologia desenvolvida pelo licenciante para explorar suas atividades econômicas. Nesses casos, será necessário averiguar se pelo menos uma das partes (e/ou seu respectivo grupo econômico) possui participação de pelo menos 30% ou mais no mercado relevante afetado pelo contrato.
Caso esse limiar de market share seja alcançado, será necessário verificar se o contrato possui cláusula de exclusividade, o que é bastante comum em contratos de licenciamento, ou, alternativamente, se há compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes. Em relação a esta última condicionante, poder-se-ia imaginar, numa primeira leitura, que qualquer contrato de licenciamento possui compartilhamento de receitas, já que os royalties costumam ser calculados com base nas receitas líquidas de vendas do licenciado, o que não deixa de ser uma forma de o licenciado compartilhar com o licenciante os ganhos econômicos decorrentes da exploração da propriedade intelectual.
O mero pagamento de royalties, porém, é insuficiente para caracterizar compartilhamento de receitas. Como se pode observar na jurisprudência recente do Cade, compartilhamento de receitas e prejuízos pressupõe o exercício de empreendimento comum e coordenação de atividades entre as partes, características que normalmente vão além de um típico contrato de licenciamento.
Dado o exposto, embora a Resolução nº 10/2014 represente avanços em relação aos critérios para a notificação de contratos associativos, criando limiares de participação de mercado que poderão reduzir o número de notificações desses contratos, sua aplicação aos contratos de licenciamento pode gerar incertezas para as partes, além de representar um aumento significativo da burocracia para a realização desses negócios.
De qualquer modo, espera-se que o Cade aperfeiçoe ainda mais os critérios para a notificação de contratos associativos, desenvolvendo ferramentas de análise específicas que se amoldem às características dos contratos de licenciamento, tão relevantes para o crescimento econômico e para a competitividade internacional das empresas brasileiras.

Fonte: http://www.valor.com.br/legislacao/3862524/propriedade-intelectual-e-o-cade