STJ voltará a analisar exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins

Vinte anos depois de editar duas súmulas desfavoráveis aos contribuintes, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu voltar a analisar a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. A questão retornou à pauta da 1ª Seção que reúne a 1ª e a 2ª Turma devido a uma decisão divergente do Supremo Tribunal Federal (STF), proferida em outubro do ano passado.
O entendimento do Supremo só vale, porém, para o autor do processo, a empresa Auto Americano Distribuidor de Peças. O tema ainda será analisado em repercussão geral, com nova composição de ministros.
A jurisprudência do STJ, até o posicionamento do Supremo, era favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Contudo, após esse julgamento, foram proferidas decisões divergentes pelas turmas do STJ. O fato levou o ministro Sérgio Kukina, da 1ª Turma, a defender na terça-feira uma nova análise da questão pela 1ª Seção. O ministro foi acompanhado pelos demais integrantes do colegiado. O caso que deverá ser analisado pela Seção envolve a Brasil Central Energia.
No julgamento, (…), o ministro Sérgio Kukina argumentou que a 2ª Turma, mesmo após decisão do Supremo, tem mantido o posicionamento do STJ, enquanto a 1ª Turma, por maioria, tem decidido em sentido contrário. (…)
Em março, a 1ª Turma, por maioria, aplicou o entendimento do STF sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. No caso, ficaram vencidos o relator, ministro Sérgio Kukina, e a desembargadora convocada Marga Tessler, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região. Foram favoráveis à tese dos contribuintes a ministra Regina Helena Costa e os ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Benedito Gonçalves.
Segundo a decisão, a existência de repercussão geral em relação ao tema no Supremo não impede que sejam julgados recursos no STJ. O acórdão ainda destaca que “conquanto a jurisprudência desta Corte tenha sido firmada no sentido de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e do extinto Finsocial, posicionamento sedimentado com a edição das súmulas 68 e 94, tal discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal”. E acrescenta que o STF concluiu que “a base de cálculo da Cofins somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços”. Dessa forma, “assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento”.
(…) ainda há chances de reverter esse posicionamento predominante do STJ contra a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Contudo, se os ministros mantiverem seus votos, a decisão da Seção deverá ser desfavorável ao contribuinte. Isso porque a 2ª Turma tem julgado de forma unânime a favor da Fazenda e na 1ª Turma dois ministros também votam nesse sentido, o que representaria a maioria.
Segundo o advogado Périsson Andrade, sócio do Périsson Andrade Advogados, a 1ª Os ministros do Supremo deverão analisar ainda outras duas ações, que valerão para todos os contribuintes. Uma delas é um processo, em repercussão geral, que envolve a companhia Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos. A outra é a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, proposta pela Advocacia-Geral da União (AGU).
O assunto tem grande repercussão econômica. Os últimos cálculos da Receita Federal indicam impacto de R$ 250 bilhões aos cofres públicos caso o entendimento definitivo do Supremo seja favorável aos contribuintes.
Com base no resultado do julgamento realizado pelo STF, advogados esperam que pelo menos quatro ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Celso de Mello votem de forma favorável aos contribuintes no recurso com repercussão geral. Outros cinco magistrados Teori Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli, Rosa Weber e Luís Roberto Barroso ainda não se posicionaram, e o ministro Gilmar Mendes já declarou voto favorável à Fazenda.

Fonte: http://www.valor.com.br/legislacao/4002758/stj-voltara-analisar-exclusao-do-icms-da-base-de-calculo-da-cofins#