TRANSFERÊNCIA DE CONTROLE DE CONCESSIONÁRIA

No dia 20 de janeiro, foi publicada no Diário Oficial da União a Lei nº 13.097, resultado da conversão da Medida Provisória (MP) nº 656, conhecida como MP das Bebidas Frias.
Dentre os diversos temas tratados, destacamos as alterações introduzidas pela Lei nº 13.097 nas regras aplicáveis à transferência de controle societário previstas nas Leis nº 8.987, de 1995, e nº 11.079, de 2004, que tratam, respectivamente, do regime de concessão e permissão de serviços públicos e contratação de parcerias público-privadas.
A necessidade de anuência prévia do poder concedente para a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária, sob pena de caducidade da concessão, prevista no artigo 27 da Lei nº 8.987, de 1995, já é conhecida pelo mercado. Da mesma forma, as alterações ao referido dispositivo legal realizadas em 2005 pela Lei nº 11.196, com o propósito de permitir aos financiadores assumir o controle da concessionária para promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, em linha com as práticas internacionais de financiamento de projetos, conhecidos como project finance.
No mesmo sentido, a Lei nº 11.079, de 2004, já estabelecia que os contratos poderão prever os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores.
A Lei 13.097 alterou os mencionados diplomas legais para estabelecer que a administração temporária da concessionária poderá ser assumida pelos financiadores e também pelos garantidores com quem a concessionária não mantenha vínculo societário direto.
Estabeleceu, ainda, que a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária pelos financiadores e garantidores não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores para com terceiros e usuários dos serviços públicos, adicionalmente ao que já previa a Lei nº 8.987, de 1995, que somente estipulava expressamente a manutenção das referidas obrigações com o poder concedente.
Também foram introduzidas pela nova lei as definições de “controle” e “administração temporária” da concessionária ou sociedade de propósito específico, quando se tratar de parceria público-privada, para os fins de transferência de controle ou administração temporária aos financiadores e garantidores.
Será considerado “controle” a propriedade resolúvel de ações ou quotas por seus financiadores ou garantidores que atendam aos requisitos do artigo 116 da Lei nº 6.404, de 1976, segundo o qual será considerado controlador aquele que seja titular de direitos de sócio que lhe assegure, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia, e use efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.
Por outro lado, a “administração temporária” (cujo prazo será disciplinado pelo poder concedente) será configurada quando não houver a transferência da propriedade das ações ou quotas, mas seja outorgado aos financiadores e garantidores o direito de: (i) indicar membros do conselho de administração ou administradores a serem eleitos pelos acionistas ou sócios, (ii) indicar os membros do conselho fiscal, a serem eleitos pelos acionistas ou sócios controladores, (iii) exercer o poder de veto sobre qualquer proposta submetida à votação dos acionistas ou sócios da concessionária que representem, ou possam representar, prejuízos aos fins previstos no dispositivo legal em referência, aqui entendidos como a reestruturação financeira da concessionária e a continuidade da prestação dos seus serviços, (iv) outros poderes necessários ao alcance destes fins.
Por fim, há de se ressaltar o dispositivo introduzido pela nova lei, que estabelece que a administração temporária autorizada pelo poder concedente não acarretará responsabilidade aos financiadores e garantidores em relação à tributação, encargos, ônus, sanções, obrigações ou compromissos com terceiros, inclusive com o poder concedente ou empregados, o que deverá gerar discussões quanto à sua abrangência e aplicação.

Fonte: http://www.valor.com.br/legislacao/3927798/transferencia-de-controle-de-concessionaria