STF: é devida a restituição do ICMS pago a maior em substituição tributária – vamos conversar? (Plenário fixou a tese em repercussão geral)

“É devida a restituição do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida.”

O processo foi promovido por empresa que atua no comércio de combustíveis e lubrificantes.

No regime de substituição tributária “para frente”, como no caso de combustíveis, o tributo é recolhido no início da cadeia produtiva (no fabricante) por um preço pré-fixado e presumido pelo fisco, antecipando-se ao momento da venda, realizado no fim da cadeia, pela rede varejista (parágrafo 7º do artigo 150 da CF, introduzido pela EC 3/93). Há previsão de restituição caso não se realize o fato gerador presumido.

O relator, ministro Edson Fachin, destacou que o princípio da praticidade, que justifica a existência do sistema de substituição tributária, não pode se sobrepor aos princípios da igualdade, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco.  Continua, “A tributação não pode transformar uma ficção jurídica em uma verdade absoluta, tal como ocorreria se o fato gerador presumido tivesse caráter definitivo, logo, alheia à realidade extraída da realidade do processo econômico.”

O ministro também propôs a modulação dos efeitos da decisão, caso saia majoritária sua posição no plenário, a fim de minimizar o impacto da mudança de entendimento da Corte. A proposta é que os efeitos da decisão se restrinjam às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, após a fixação do entendimento, a fim de permitir o realinhamento das administrações tributárias. O ministro propôs a seguinte tese: “De acordo com o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, há direito à restituição do imposto pago antecipadamente sempre que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente, o que se dá nas hipóteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo.”

O ministro Teori Zavascki divergiu alegando que, em 2002, o Supremo julgou ADIn 1851 na qual entendeu que o fato gerador presumido não é provisório, mas definitivo, “não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação”.

• Processo relacionado: RE 593849

Fonte: Migalhas